Abuso di diritto: importanza delle giustificazioni del contribuente

Sono in molti ad attendere di sapere quali saranno le decisioni del governo in merito all’abuso di diritto, caso giuridico in base al quale un soggetto compie operazioni economiche al solo fine di ottenere risparmi di imposta (art. 37 bis del Dpr 600 1973). Allo stato attuale, sulla base dell’art. 37 bis, commi 4 e 5 , l’amministrazione finanziaria deve, prima dell’invio dell’atto di accertamento, inviare una richiesta di informazioni  al contribuente motivata, a pena di radicale nullità. Il contribuente, ricevuta la comunicazione, non ha l’obbligo di rispondere, ma se lo fa, l’Amministrazione nell’avviso di accertamento deve motivare il perché gli argomenti addotti dal contribuenti non sono stati tenuti in considerazione.

 

Diritto al contraddittorio anche nel caso di abuso di diritto?

Tali tesi sono avallate dai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione  e dal diritto di difesa, ma anche da varie sentenze emesse dalla corte europea, la quale ha stabilito  il diritto al contradditorio in qualunque tipo di procedimento amministrativo.  Inoltre se la decisione adottata ha rilevanza comunitaria, lo stato membro deve prevedere in ogni caso il contradditorio anche laddove la legislazione nazionale non preveda nulla al riguardo. Il contribuente deve essere sempre edotto in merito al procedimento anche perché in questo modo la parte ha la possibilità di fornire le proprie motivazioni al riguardo, in modo tale che il provvedimento dell’amministrazione prenda già in considerazione le giustificazioni di parte.

 

Alcune importanti sentenze sull’abuso di diritto

Pertanto nel caso si configuri una possibile ipotesi di abuso di diritto, l’amministrazione dovrà obbligatoriamente provvedere all’adempimento di tutela, anche nel caso in cui non sia espressamente previsto. Sul punto la giurisprudenza ha già stabilito che nel caso tale adempimento non fosse rispettato l’atto sia nullo e gli atti successivi compiuti dall’amministrazione sono da ritenersi invalidi (Sentenza 54 2011 della Ctp di Milano, sentenza n. 2 del 2011 della ctp di Genova).

Il difetto di tutela non viene meno quando il contribuente ha la possibilità di formulare le proprie osservazioni in base all’art. 12, comma 7, della legge 212 2000 al processo verbale di constatazione riportante le ipotesi elusione o abuso di diritto. Tuttavia occorre ricordare che l’articolo 12 comma 7 non prevede alcun invito e pertanto il  contradditorio permette al contribuente di esporre le proprie ragioni in data successiva alla visita ispettiva.

Pertanto sia nel caso dell’art. 12 della legge 212 del 2000 sia nel caso in cui si ricada nelle fattispecie previste dall’art. 37 Dpr 600 del 1973 al contribuente non viene comunque preclusa la via giudiziaria, al contrario di quanto previsto da alcune interventi formulati dall’agenzia delle entrate.

 

Eccezione d’ufficio

Di parallelo anche per l’ordinamento processuale vi sono delle particolari regole in materia di rispetto del diritto di difesa. Ad esempio nel caso il giudice, nel campo del merito, sollevi delle eccezioni di abuso di diritto deve offrire la possibilità alla parte di presentare le previste memorie difensive. In caso contrario la sentenza potrebbe essere giudicata nulla nel grado successivo di giudizio. Se invece l’eccezione d’ufficio è sollevata nel campo della legittimità il rimedio processuale è comunque applicabile, ma  risulta essere più complesso (occorrerebbe infatti un giudizio in Cassazione in base all’art. 11 della Cassazione o in alternativa in una revocazione in base all’art. 395 del codice di procedura civile.

 

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